El gobierno no es legislador

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Por: José Gregorio Hernández Galindo

Los decretos que dicta el presidente de la República con la firma de todos los ministros durante cualquiera de los estados de excepción se denominan  “decretos legislativos” porque, según lo señalan las respectivas normas constitucionales, tienen fuerza material de ley.

Por tanto, tal como se enseña en el primer semestre de Derecho, solamente pueden ser modificados mediante disposiciones de la misma categoría, es decir, mediante leyes o decretos con fuerza de ley.

A juzgar por algunas recientes decisiones, parece que los asesores del Gobierno Nacional no saben o no recuerdan este elemental principio. Consideran quizá que todos los decretos presidenciales tienen fuerza legislativa y que, entonces, basta que el presidente los suscriba para que puedan entrar en todos los campos y modificar, suprimir o adicionar normas legales.

Ocurrió con la cuarentena obligatoria, que ha debido ser establecida y prorrogada mediante un precepto con fuerza de ley –y estaba declarado el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por calamidad pública-, pero se puso en vigencia y se prorrogó varias veces mediante decreto ordinario. Ello, pese a lo dicho con entera claridad por el artículo 24 de la Constitución: “Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia”.

En cambio, las fechas exactas en que el Gobierno se abstendría de cobrar el IVA –las tres, por falta de previsión, coincidieron con la época de mayores posibilidades de contagio del coronavirus- fueron fijadas mediante decreto legislativo. No podían ser modificadas sino mediante norma de la misma jerarquía –una ley o un decreto con fuerza de ley-, no obstante lo cual el presidente de la República –ya sin atribuciones legislativas extraordinarias- postergó el tercer día sin IVA allí señalado de manera expresa. Lo hizo inicialmente por un trino y después dictó un decreto ordinario.

En efecto, por Decreto ordinario 1044 del 16 de julio, el Ejecutivo modificó el Decreto Legislativo 682 de 2020. Ya las facultades legislativas propias del segundo estado de excepción habían fenecido desde principios de junio. Así que, por acto administrativo fue reformada una norma con fuerza de ley, invocando las atribuciones presidenciales para el manejo del orden público y el Código Nacional de Policía, disposiciones que no habilitan al Gobierno para modificar leyes.

En todo caso, por las circunstancias, cualquier control jurídico sobre las comentadas decisiones llegará tarde.

Estas respetuosas observaciones no ignoran la buena intención del Gobierno al aplazar el tercer día sin IVA, tras los mortíferos efectos de la primera fecha de esa exención tributaria. Pero es necesario respetar las reglas y actuar siempre dentro de las competencias constitucionales. Y los juristas que apoyan al presidente deberían recordar aquella frase transmitida por sus profesores: “En Derecho, las cosas se deshacen como se hacen”.   


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